En application de l’article 1291 de l’ancien Code civil, la « compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles ». La compensation légale requiert ainsi la réunion des conditions suivantes : (i) l’existence de deux dettes réciproques, fongibles, liquides et exigibles (ii) entre les mêmes personnes agissant en la même qualité. La compensation judiciaire est, pour sa part, elle, prononcée par le juge lorsque les conditions de la compensation sont remplies par l’effet de sa décision, alors qu’elles ne l’étaient pas auparavant de sorte que la compensation légale n’avait pas pu jouer. Tel est le cas lorsque la décision judiciaire a rendu liquide, c’est-à-dire certaine et déterminée, une dette qui était jusqu’alors contestée.
Si la compensation légale peut être soulevée comme moyen de défense au fond, la compensation judiciaire suppose quant à elle que celui qui l’invoque, à savoir le défendeur (originaire) au principal, formule une demande reconventionnelle « par laquelle il oppose une compensation à la créance alléguée par le demandeur et tend à faire reconnaître l’existence des conditions requises pour cette compensation ».
A défaut de pouvoir constater l’existence de deux dettes réciproques, il n’y a pas lieu à compensation et la demande reconventionnelle est non fondée.
La compensation judiciaire peut être prononcée par le juge après qu’il a constaté l’existence de dettes réciproques entre les parties, qui, par l’effet de sa décision, sont devenues fongibles, liquides et exigibles, alors qu’elles ne l’étaient pas auparavant de sorte que la compensation légale n’avait pas pu jouer. Tel est le cas lorsque la décision judiciaire a rendu liquide, c’est-à-dire certaine et déterminée, une dette qui, jusqu’alors, était contestée.
La compensation légale de deux créances n’est pas possible dès lors que l’une d’entre elles fait l’objet d’une contestation sérieuse, la condition de liquidité n’étant pas réunie. Quant à la compensation judiciaire, pour qu’elle puisse être ordonnée par le juge, la partie qui la réclame doit introduire une demande à cette fin. En cas de prescription d’une des deux créances, cette compensation ne peut intervenir.