Commentaire de Cass., 13 mai 2019, n° S.18.0039.N
Mis en ligne le 29 novembre 2019
Commentaire de C. trav. Liège (div. Liège), 24 octobre 2022, R.G. 2021/AL/618
Mis en ligne le 7 août 2023
Commentaire de C. trav. Liège (div. Liège), 10 novembre 2021, R.G. 2020/AL/177 et 2020/AL/178
Mis en ligne le 14 juin 2022
Commentaire de C. trav. Bruxelles, 23 juin 2021, R.G. 2019/AB/55
Mis en ligne le 15 mars 2022
Commentaire de C. trav. Bruxelles, 27 mai 2021, R.G. 2019/AB/744
Mis en ligne le 28 décembre 2021
Commentaire de C. trav. Bruxelles, 16 juin 2016, R.G. 2015/AB/59
Mis en ligne le 13 janvier 2017
Commentaire de C. trav. Bruxelles, 3 septembre 2015, R.G. 2014/AB/819
Mis en ligne le 14 mars 2016
Commentaire de C. trav. Mons, 23 mars 2011, R.G. 21.088
Mis en ligne le 12 décembre 2011
Au regard de l’objectif du législateur, qui est d’éviter que des employeurs puissent bénéficier d’une réduction groupe-cible « premiers engagements » alors qu’ils ne créent pas réellement de nouveaux emplois, un « nouvel employeur » qui engage un travailleur qui remplace dans la même unité technique d’exploitation un travailleur qui, en raison d’une incapacité de travail, n’a fourni aucune prestation lors des quatre trimestres ayant précédé l’engagement se trouve dans une situation qui n’est pas essentiellement différente de celle d’un « nouvel employeur » qui engage un travailleur qui remplace au sein de la même unité technique d’exploitation un travailleur qui a fourni des prestations pendant les quatre trimestres ayant précédé l’engagement. En effet, ces deux « nouveaux employeurs » ne créent pas réellement de l’emploi, faute pour eux d’augmenter l’effectif du personnel au niveau de l’unité technique d’exploitation. La circonstance que le travailleur remplacé d’un de ces employeurs était « inactif » au cours des quatre trimestres qui ont précédé l’engagement ne modifie pas ce constat.
(Décision commentée)
Il ressort de l’article 344 de la loi-programme (I) du 24 décembre 2002 qu’un nouvel engagement ne donne pas lieu aux réductions de cotisations lorsqu’il ne va pas de pair avec une création réelle d’emploi. Pour déterminer si le nouvel engagé remplace un travailleur qui était actif dans la même unité technique d’exploitation au cours des quatre trimestres précédant l’engagement, il y a lieu de faire une comparaison entre la consistance du personnel de cette unité technique au moment de l’entrée en service du nouvel engagé d’une part et le nombre maximal de personnel occupé dans cette unité technique dans le cours des quatre trimestres précédant cet engagement d’autre part. Ce n’est que si la consistance du personnel dans l’unité technique d’exploitation au moment de l’entrée en service du nouvel engagé est augmentée et qu’il est satisfait également aux autres conditions légales que la réduction de cotisations sera accordée. Dès lors que la cour du travail n’a pas pris en compte l’augmentation du personnel, mais uniquement le volume de travail effectué par les travailleurs, elle ne justifie pas sa décision en droit.
Un travailleur qui, en raison de la modification du statut juridique de son employeur, entre au service d’un nouvel employeur mais qui poursuit son occupation existante au sein de la même unité technique d’exploitation (de sorte qu’il n’y a pas eu réellement création d’emploi), remplace un travailleur au sens de l’article 117, § 2, de la loi-programme du 30 décembre 1988, de sorte que le nouvel employeur ne peut bénéficier de la réduction temporaire des cotisations patronales pour l’engagement de ce travailleur.
Dès lors qu’il a été constaté que deux sociétés remplissent les critères économiques et sociaux aux fins d’être reconnues comme constituant une même unité technique d’exploitation au sens de l’article 344 de la loi programme (I) du 24 décembre 2002, il y a lieu d’examiner s’il y a eu création réelle d’emploi. Ceci ne doit pas être vérifié au niveau des entités juridiques séparément mais au niveau de l’unité technique d’exploitation elle-même. Le statut du travailleur ou la nature du travail exécuté par lui sont indifférents.
Il n’y a pas de nouvel engagement lorsque l’engagement d’une nouvelle travailleuse n’a pas abouti à une réelle création d’emploi dans l’unité technique d’exploitation, celle-ci ayant été engagée pour d’autres fonctions (en l’espèce « Chief Financial Officer ») que celles exercées précédemment dans cette même unité technique d’exploitation par un autre travailleur (chef de chantier) (avec renvoi à Cass., 19 mai 2019, n° S.18.0039.N).
Afin de vérifier l’augmentation de personnel salarié au sein de l’unité technique d’exploitation, il convient de prendre en considération l’ensemble des membres du personnel, sans exclure du calcul certains types ou niveaux de fonction, aucun texte légal ou réglementaire ne le prévoyant.
(Décision commentée)
Pour qu’il y ait nouvel engagement, il faut une nouvelle embauche et une croissance de l’emploi par rapport aux quatre trimestres qui ont précédé celle-ci, au sein de l’unité technique d’exploitation à laquelle il appartient. En conséquence, un nouvel engagement ne donnera pas droit à la dispense des cotisations lorsqu’il n’est pas accompagné d’une réelle création d’emploi au sein de celle-ci.
La notion de « remplacement » est définie en dehors de toute référence au statut des travailleurs ou à la nature de leurs prestations. Cette notion doit être distinguée de celle de « réelle création d’emploi » dans la même unité technique d’exploitation, celle-ci étant indépendante de l’identité et du statut du travailleur nouvellement engagé dans les liens d’un contrat à durée indéterminée.
(Décision commentée)
Dès lors qu’il est constaté (i) que plusieurs sociétés sont interdépendantes sur le plan économique et social, (ii) qu’elles constituent une même unité technique d’exploitation et (iii) que la consistance du personnel au moment de l’entrée en service d’un nouvel engagé n’a pas été augmentée, il n’y a pas lieu à réduction des cotisations, la cour rappelant que, selon la Cour de cassation, le juge doit prendre en compte l’augmentation du personnel et non le volume de travail effectué par les travailleurs.
(Décision commentée)
Il y a unité technique d’exploitation en cas d’identité des gérants et de similarité des activités, ainsi si les sociétés se situent toutes deux dans le secteur de la restauration, font appel à un même savoir-faire et pratiquent une gestion unifiée du personnel, ce qui les rend socialement et économiquement interdépendantes.
Pour ce qui est de la création d’emploi supplémentaire, l’effectif comptabilisé durant la période de référence doit être comparé et il y a lieu de démontrer une création effective. Cette comparaison doit être faite entre la consistance du personnel de l’unité technique d’exploitation au moment de l’entrée en service du nouvel engagé d’une part et le nombre maximal de personnel qui a été occupé dans celle-ci au cours des quatre trimestres avant l’engagement de l’autre. Ce n’est que si la consistance du personnel est augmentée que la réduction peut être accordée.
(Décision commentée)
Dans la détermination de la même unité technique d’exploitation visée à la loi – programme (I) du 24 décembre 2002 permettant la réduction des cotisations de sécurité sociale au titre de réduction groupe – cible « premiers engagements », il convient, pour vérifier la création effective d’emploi, de faire une comparaison entre l’effectif du personnel de l’U.T.E. au moment de l’entrée en service du nouvel engagé d’une part et le nombre maximal de membres du personnel occupé dans celle-ci au cours des quatre trimestres précédant cet engagement de l’autre.
Il y a même U.T.E. dès lors que sont constatés l’occupation d’une travailleuse pour les deux entités sans réelle interruption, le rôle de l’employeur initial en sa qualité de représentant de la société, l’activité exercée (l’expansion en termes de matières traitées et de clientèle non plus que le développement de la structure n’étant susceptibles de conclure à l’absence de similarité), le maintien des tâches d’ordre administratif et de secrétariat, etc.
Une fois les critères sociaux et économiques d’interdépendance établis et que la même unité technique d’exploitation a été constatée, il faut vérifier si les travailleurs concernés par les réductions de cotisations sociales litigieuses remplacent d’autres travailleurs qui étaient actifs dans la même UTE durant les quatre derniers trimestres. Les éléments relatifs à une augmentation de volume d’heures de travail ou de masse salariale sont indifférents et il ne peut être soustrait du nombre de travailleurs à comparer un certain nombre de ceux-ci sous prétexte du caractère « temporaire » ou « ponctuel » de leur occupation (quel qu’en soit le motif) par l’une des sociétés concernées, puisque ces travailleurs étaient, en toute hypothèse, au cours des quatre trimestres précédents, membres du personnel de la même UTE.
Un travailleur qui entre au service d’un nouvel employeur, mais poursuit son occupation au sein de la même unité technique d’exploitation, ne permet pas au nouvel employeur de bénéficier de la réduction des cotisations patronales pour son engagement. Le critère à retenir est celui d’une réelle création d’emploi au sein de la même unité technique d’exploitation. En l’espèce, après avoir jugé que les deux sociétés forment ensemble une unité technique d’exploitation, la cour conclut que l’engagement du travailleur par une des deux sociétés n’a pas engendré un gain net de travailleurs pour l’ensemble de ladite unité. C’est dès lors à bon droit que l’O.N.S.S. a réclamé les cotisations dont l’une des deux sociétés avait été exonérée.
Arrêt lié à C. trav. Liège (div. Liège), 10 novembre 2021, R.G. 2020/AL/177 et 2020/AL/178 - ci-dessus
(Décision commentée)
Est considéré comme nouvel employeur d’un premier travailleur au sens de la loi du 24 décembre 2002 l’employeur qui n’a jamais été soumis à la loi du 27 juin 1969 en raison de l’occupation de travailleurs autres que des apprentis, des domestiques, des travailleurs soumis à l’obligation scolaire à temps partiel et des travailleurs occasionnels (ou qui a cessé d’y être soumis depuis au moins quatre trimestres consécutifs précédant le trimestre de l’engagement).
L’article 344 dispose que cet employeur ne bénéficie pas de la réduction prévue par la loi si le travailleur nouvellement engagé remplace un travailleur qui était actif dans la même unité technique d’exploitation au cours des quatre trimestres précédant l’engagement.
L’article 14 de la loi du 20 septembre 1948 n’est pas applicable en tant que tel pour déterminer la notion de nouvel employeur, sa finalité étant de déterminer si dans les différentes entités constituant une même unité technique d’exploitation il est satisfait à la condition du nombre de travailleurs occupés pour instituer un conseil d’entreprise. Les dispositions concernant les réductions de cotisations pour les groupes cibles telles que figurant dans la loi programme (I) du 24 décembre 2002 ont pour but de permettre de véritables créations d’emplois, mécanisme dans lequel le remplacement d’un travailleur qui était occupé dans l’UTE mais qui a quitté celle-ci dans l’année n’est pas pris en compte.
(Décision commentée)
Pour la définition de l’unité technique d’exploitation, il faut certes renvoyer aux critères économiques et sociaux, mais l’on ne peut retenir sans plus la notion existant dans le cadre de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l’économie, où le critère social est prépondérant. Il faut ici vérifier s’il existe, au sein d’une même unité technique d’exploitation, une réelle création d’emploi, un nouvel engagement ne donnant pas droit à la dispense temporaire des cotisations prévues lorsque celle-ci n’existe pas. Un nouvel engagement n’ouvre donc pas le droit aux cotisations s’il n’y a pas création effective d’emploi.
(Décision commentée)
Dans un arrêt du 7 juin 2010 (S.09.0107.N), la Cour de cassation a confirmé son enseignement selon lequel un nouvel engagement ne donnait pas droit aux réductions de cotisations lorsqu’il ne s’accompagnait pas d’une réelle augmentation d’emploi (‘een netto-aangroei’) au sein de la même unité technique d’exploitation (avec renvoi également à Cass. 10 décembre 2007, S.07.0036.N).
L’existence d’une seule et même unité technique d’exploitation n’empêche pas l’employeur de bénéficier de réductions ‘premiers engagements’ mais si et seulement si est constatée une augmentation réelle d’effectif au sein de cette unité. Afin de déterminer s’il y a augmentation de l’effectif, il y a lieu de (i) déterminer le nombre maximum de travailleurs ayant été occupés simultanément dans l‘unité technique d’exploitation au cours des 12 mois (jour pour jour) qui précèdent l’engagement, (ii) de déterminer le nombre total de travailleurs engagés par le nouvel employeur le premier jour, auquel sont ajoutés les travailleurs qui seraient encore occupés dans l’unité technique d’exploitation par d’autres employeurs et (iii) comparer entre ces deux nombres s’il y a augmentation au moins d’une unité. Si tel est le cas, le droit à la réduction pour l’engagement d’un premier (2e, 3e, 4e, 5e ou 6e) travailleur peut être ouvert.